[案情]
2006年8月中旬，被告人吴承银在神农架林区松柏镇走亲戚时，经证实当地山上有红豆杉树，遂起意采挖制作盆景。2006年10月10日，被告人吴承银携带挖锄、斧子、手锯、枝剪等作案工具，乘车从秭归县茅坪镇窜至神农架林区松柏镇其亲戚家，次日，与其雇请的当地村民王世新从松柏镇博物馆后山上（松柏镇松柏村李顺彦经营山）非法采挖了2株红豆杉树，将树截根、修剪、整形；10月12日，被告人吴成银又窜至该地采挖了1株红豆杉树，将树截根、修剪、整形。当日下午，被告人吴承银将所采挖的3株红豆杉树用塑料和包装袋进行包装后，雇请车辆意欲偷运回秭归县茅坪镇，在途经兴山县境内时被兴山县森林公安分局查获。经鉴定，被告人吴承银非法采挖的3株树木为国家重点保护ⅰ级物种红豆杉。
[审判]
湖北省兴山县人民法院审理认为：被告人吴承银对其非法采伐的3株树为红豆杉的事实是明知的,对红豆杉属国家重点保护级物种是否明知虽不能确认，但综合被告人曾经在神农架林区工作过并有过园林绿化工作的经历，可推断其对红豆杉是或者可能是珍贵物种有相应的认知能力，对其非法采伐红豆杉树的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪的后果持放任态度，其行为已构成非法采国家重点保护植物罪，公诉机关指控被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立。但被告人的非法运输行为是其非法采伐行为的后继行为,该行为被主行为即非法采伐行为所吸收,不再有其独立存在的意义。被告人及其辩护人辩称被告人对采挖的树不明知是红豆杉的意见与查明的事实不符，辩护人辩称被告人的行为是非法移植而不是采伐的意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，被告人吴承银非法采伐珍贵树木3株，属情节严重。被告人认罪态度较好,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条[中华人民共和国刑法修正案（四）]第六条、《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：被告人吴承银犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元人民币。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

[评析]
《中华人民共和国刑法》第十四条、第十五条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。吴承银非法采伐国家重点保护植物案争议的焦点之一即吴承银的主观动机是故意还是过失，客观行为是否构成犯罪。本案被告人吴承银曾经在神农架林区工作过并有过园林绿化工作的经历，可推断其对红豆杉是或者可能是珍贵物种有相应的认知能力，对其非法采伐红豆杉的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪的后果持放任态度。故其主观动机应为间接故意而非过失，其客观行为触犯了国家法律，构成犯罪。
吴承银非法采伐国家重点保护植物案另一个争议的焦点为吴承银的行为到底构成何罪。一种意见为非法采伐、运输国家重点保护植物罪，一种意见为非法采伐国家重点保护植物罪，还有一种意见为：“非法采伐”是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经允许擅自砍伐珍贵树木的行为。“采伐”就是指砍伐。而本案中被告人吴承银的行为并不是砍伐林木，而是移植回家准备做盆景之用。为了保证红豆杉的成活，他是连根带土把树木移走的。而且非法采伐有毁坏之意，本案被告人吴承银的行为并无毁坏红豆杉的主观意图。其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控的罪名不成立。被告人吴承银是秘密从山林中挖走红豆杉的，从主观方面看，更符合盗窃罪的特征。虽然盗窃林木的对象是指珍贵树木以外的一般零星的树木，但被告人在主观认知上不明知红豆杉是国家重点保护植物，也就是说在本案中只是行为的标的比较特殊。因此，宜根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，认定被告人吴承银的行为构成盗窃罪。
我个人意见比较倾向于第二种意见，即认定被告人吴承银的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人吴承银的非法运输行为是其非法采伐行为的派生行为，属刑法上的吸收犯。被告人对采挖的树不明知是红豆杉的意见与事实不符，且被告人的行为属非法采伐而不是移植。故应认定被告人吴承银的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。